1. Jak wygląda rola pełnomocnika w mediacji?

Ponieważ proces i mediacja koncentrują się na innych elementach – zmienia się zależnie od tego rola pełnomocnika.

W procesie strony starają się udowodnić swoje żądania i oczywiście wygrać proces. Jedna ze stron wygrywa druga przegrywa. Żądania są jasno określone w pozwie (bądź odpowiedzi na pozew). Pełnomocnik zarządza procesem, podejmuje w jego trakcie stosowne decyzje. Cel jest jasny – wygrać proces. Narzędzia, którymi się posługują to dowody.

W mediacji zmienia się cel stron. Obie zgadzają się poszukiwać rozwiązań problemu. Jeżeli im się to uda to mamy sytuację określoną w negocjacjach jako win- win (wygrany- wygrany). Narzędziami do osiągnięcia celu są negocjacje. Istotą mediacji jest odkrywanie, co kryje się za żądaniami stron, jaka jest percepcja stron konfliktu. Obrazowo określa to model „góry lodowej” zamieszczony poniżej.

Żądania to widoczna część góry lodowej. W pozwie jasno jest napisane, czego żąda powód. Część niewidoczna góry lodowej, zamieszczoną pod wodą i niewidoczną dla obserwatora to potrzeby i interesy stron.

Chcemy otrzymać 100.000 odszkodowania, podstawą roszczenia jest art. 415 kc. - to widoczna część góry lodowej . Dlaczego? To niewidoczna część. Odpowiedź nie brzmi „Co jest podstawą prawną tego żądania?”. To jest odpowiedź prawnika. Klient odpowie być może: „czują się oszukany, poniżony – to rekompensata za to, co mi zrobiono”. A więc „pod wodą” jest forma pewnej rekompensaty emocjonalnej, często pieniądze dają się zastąpić innymi działaniami drugiej strony: uznaniem przez drugą stronę swojego działania jako naruszającego prawo, publiczne przyznanie tego faktu, przeprosiny, nie możliwe do osiągnięcia poprzez prowadzenie procesu (np. postanowienie ogrodzenia domu przez przedsiębiorcę budowlanego jako dodatkową rekompensatę za usterki domu).

Tak, więc skoro mediacja koncentruje się wokół potrzeb klienta tylko klient – strona konfliktu jest najwłaściwszą osobą do dyskusji na ten temat. Czy jak idziesz do dentysty z bólem zęba to ten ból opisze lepiej twój pełnomocnik? Radca prawny czy adwokat stają sie doradcami klienta, który podejmuje sam decyzje. Bo dotyczą one JEGO potrzeb i JEGO interesów.

2. Dlaczego mam się zgodzić na mediację - skoro stracę na tym część mojego honorarium?

Nieprawda. Udział w mediacji nie musi się wiązać z utratą wynagrodzenia przez radcę prawnego czy adwokata.

Po pierwsze: tak ja zawarcie ugody sądowej – zawarcie ugody w trakcie mediacji nie musi oznaczać zmniejszenia honorarium. Niektóre z kancelarii potrafią wytłumaczyć klientom korzyści z tego rozwiązania i skreśla swoje wynagrodzenie w umowie zawartej w momencie przyjmowania zlecenia – w przypadku zawarcia ugody. Rozwiązanie to dotyczy honorariów zryczałtowanych.

Po drugie: w przypadku kształtowania wynagrodzenia w oparciu o stawki godzinowe sytuacja prawnika nie wygląda gorzej niż w procesie sądowym – pod warunkiem, że prawnik chce profesjonalnie włączyć się w przygotowania do mediacji. Może się okazać (i często tak jest), że przygotowania do mediacji są kilkakrotnie dłuższe niż sama mediacja. Więcej na ten temat w odpowiedzi na pytanie: „jak powinienem przygotować się do mediacji?”

Po trzecie: nikt nigdy nie powiedział, że prawnikowi uczestniczącemu aktywnie w przygotowaniach do mediacji i doradzającemu swojemu klientowi nie należne jest dodatkowe wynagrodzenie success fee. To zależy tylko i wyłącznie od zdolności prawnika (które przydają się również w mediacji) do przekonania klienta, że takie rozwiązanie również opłacalne jest dla niego – przecież często wynagrodzenia negocjatorów i ich doradców kształtowane są w oparciu o tę zasadę a tzw. rynek akceptuje tę zasadę bez zastrzeżeń.

Po czwarte: gdyby jednak okazało się, że w niektórych przypadkach wynagrodzenie z tytułu mediacji okaże się inne niż uzyskane w wyniku procesu to mamy inne niewymierne korzyści z tego tytułu. Każdy przedsiębiorca, który zrezygnuje z części (należnego mu wynagrodzenia) – w interesie klienta – pokazując mu korzystniejsze dla niego rozwiązanie – zyskuje niewiarygodną wiarygodność. Wiarygodność buduje relację z klientem na długie lata, zaś relacja ta może być bardziej interesująca finansowo niż wartość jednorazowej transakcji. To „coś” określa się jako
„długoterminowa wartość klienta w czasie” (więcej na ten temat w: „Marketing usług prawnych”). To zjawisko dotyczy również prawników.

Po piąte: ważny jest również „cash flow” (przepływ gotówki) transakcji z klientem. Mediacja to szybciej uzyskane pieniądze od klienta. Być może w przypadku prowadzenia procesu musi na nie czekać aż do prawomocnego wyroku?

Po szóste: działamy w interesie klienta. Zobowiązują nas do tego nasze zasady etyki.Jeżeli mediacja jest w interesie klienta, jeżeli istnieje szansa na wcześniejsze, szybsze i tańsze rozwiązanie – powinniśmy informować o tym klienta. To jego sprawa – to jego decyzja – to jego pieniądze. Działamy w interesie klienta.

3. Jak powinienem przygotować klienta do mediacji?

Przygotowanie klienta do mediacji jest kluczem do sukcesu. Większość klientów (nieprzygotowanych do mediacji) nie wie czego tak naprawdę chce. Decyzje wtedy podejmowane są „ad hoc” w trakcie mediacji i często nie są one dobrej jakości. Gdy jako mediator w trakcie mediacji zadaję pytanie: „Co chcecie osiągnąć w mediacji?” - w większości przypadków zalega kłopotliwa cisza!

Na czym polega przygotowanie do mediacji?

Prawnik powinien:

1. sporządzić obiektywną analizę ryzyka procesowego:

• ocenę silnych i słabych stron punktów pozwu (argumentów prawnych,wiarygodności świadków i innych dowodów)
• ocenę silnych i słabych punktów odpowiedzi na pozew
• oszacowanie wszystkich możliwych kosztów prowadzenia procesu
• określenie czasu trwania procesu
• ocenę prawdopodobieństwa wyegzekwowania wyroku sądowego

2. dokonać wraz z klientem analizy interesów stron konfliktu

Nieartykułowane i ukryte pobudki stron zwykle są istotniejsze niż te, które są ujawnianie w
pozwach. Analiza interesów klienta zawierać powinna:

1. Jaki jest cel klienta?
2. Jakie intencje ma klient? Czego „tak naprawdę chce”?
3. Czy relacje z druga stroną są ważne dla klienta?
4. zy kwestia zachowania poufności (nieupublicznianie konfliktu) jest ważna?
5. Czy ten konflikt jest istotny dla długoterminowych planów klienta?
6. Czy zawarta ugoda ma wpływ i jaki na wynik finansowy klienta? (duży, mały, nieistotny)
7. Jakie kwestie będą negocjowane?
8. Jakie z tych kwestii są najważniejsze? Jakie najmniej ważne?
9. Opracować najlepszą z punktu widzenia klienta alternatywę dla negocjowanego porozumienia (BATNA- best alternative to a negotiated agreement) oraz najgorszą alternatywę dla negocjowanego porozumienia (WANTA – worst alternative to a negotiated agreement) a nadto przygotować do efektywnego działania w mediacji.
10. Poinformować wyczerpująco klienta, na czym polega mediacja, jaka jest rola mediatora i pełnomocnika klienta w mediacji. Podkreślić, że celem mediacji jest poszukiwanie rozwiązań a nie udowadnianie racji.
11. Brać udział w ustaleniu strategii negocjacji.
12. Sprawić by w mediacji uczestniczyły osoby mające kompetencje do podejmowania decyzji.
13. Uczestniczyć w wyborze mediatora
14. Przygotować wstępne wystąpienie wraz z klientem
15. Uzgodnić z mediatorem szczegóły logistyczne

4. Jak powinien zachować się radca prawny, adwokat w mediacji?

Podczas mediacji możesz przyjąć postawę konfrontacyjną („my mamy rację – wy nie macie racji”) bądź kooperacyjną – wspólne poszukiwanie rozwiązań.

Podejście rywalizacyjne specyficzne dla sali sądowej nie sprawdza się w mediacji. Pamiętaj, że każda ze stron może w dowolnym momencie zrezygnować z mediacji. Komfort obu stron (zapewnia go mediator) niezbędny jest do kreowania rozwiązań, czy też do prowadzenia efektywnych negocjacji.

Staraj się okazywać taką postawę podczas mediacji, jakiej oczekiwałbyś od drugiej strony. Szacunek okazany drugiej stronie zamiast lekceważenia przybliża strony do ugody.

Wstępna prezentacja stanowisk – wymaga uzgodnienia z klientem, co do jej zakresu oraz sposobu realizacji.

Najlepszym rozwiązaniem wydaje się być przedstawienie przez klienta „historii” konfliktu oraz jego „aspektów biznesowych” (w przypadku mediacji gospodarczej). Prawnik zaś powinien skoncentrować się na kwestiach prawnych. W wystąpieniu tym winno unikać się opinii mogących antagonizować strony i pobudzających do konfliktacji – nie oznacza to, jednak, że w winno w nim zabraknąć definiowania problemów. Wystąpienie winno podkreślać intencje, co do osiągnięcia porozumienia.

Prezentacja stanowisk winna być zwięzła. Jej celem nie jest przekonanie mediatora do swoich racji, mediator nie jest sędzią i nie bezie rozsądzał sprawy. Prezentacja daje obu stronom szanse poznania percepcji drugiej strony na konflikt.
Pierwszy zwykle dokonuje prezentacji powód.
W czasie prezentacji stanowiska drugiej strony warto robić notatki. Ewentualne pytania po jej zakończeniu są raczej prośbą o dodatkowe informacje – nie mogą w tej fazie prowadzić do polemik czy dyskusji.

W trakcie mediacji negocjowane są tzw. kwestie (zagadnienia, problemy) Formowanie kwestii winno być prezentowane jako problem do rozwiązania. Na dobrze sformułowaną kwestię nie można odpowiedzieć „tak” lub „nie”. Winny zaczynać się od „Jak”, „W jaki sposób możemy...?”

Jeżeli pojawi się u Ciebie pomysł na nowe rozwiązanie a nie jesteś pewny czy akceptować będzie ją klient – pros mediatora o „przerwę techniczną”. Kwestię tą możesz omówić też w obecności klienta i mediatora.

Dyskusja zwykle przybiera emocjonalny charakter. Wzajemne zarzuty i obwinianie stron analizowanie „historii” konfliktu nigdy nie przyczyniło się do rozwiązania sporu.

Pamiętaj, że to jest mediacja Twojego klienta.
To jego dzień. Przed złożeniem każdej oferty (przez Ciebie) powinieneś uzyskać potwierdzenie klienta. Tak samo w sytuacji, gdy druga strona przedłoży nowe propozycje.

Określenie ostateczna propozycja jest używana przez profesjonalnych negocjatorów pod koniec mediacji, kiedy już rzeczywiście klient nie ma się gdzie cofnąć. W przypadku przedwczesnej deklaracji – po której klient musi poczynić kolejne nikt już w nią nie uwierzy – nawet gdyby by była jak najbardziej prawdziwa.

Kłamstwo w negocjacjach jest działaniem nieetycznym.

W przypadku odkrycia kłamstwa prowadzący mediację – mediator musi skłonić stronę do zmiany oczekiwań lub zakończyć mediację. Porozumienie oparte na kłamstwie może zostać uznane za nieważne.

Ataki personalne w trakcie mediacji nie są pożądane.
Rolą mediatora jest pilnować by się nie wydarzyły. Powinieneś powstrzymywać siebie i swojego klienta przed takimi zachowaniami. Gdy przytrafią się drugiej stronie – zwróć się z prośbą o interwencję do mediatora („spotkanie w cztery oczy” z mediatorem celem omówienia tej sprawy).

Groźby powodują eskalacje konfliktu.
Nie są propozycją rozwiązania konfliktu. Nie są też informacją o tym, co wydarzy się, gdy konflikt nie zakończy się ugodą. Zwykle potęguje również emocjonalną reakcję strony, która przerywa  negocjacje bądź rewanżuje się innymi groźbami.

Kilka praktycznych rad:
- odbywających udział w sesjach wspólnych:

• zadbać o dobrej wierze w prezentacji stanowisk
• zwracać się do drugiej strony – nie do mediatora
• być aktywnym słuchaczem, zadawać pytania – informacja to potęga
• pozwolić klientowi negocjować ugodę.

- a nadto w przypadkach sesji odrębnych:

• korzystać z mediatora by przekazywać propozycje
• zachować cierpliwość – sesje odrębne wymagają czasu
• dokonywać analizy sytuacji